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La réglementation au XXIe siècle : Une table ronde conjointe sur les normes juridiques non contraignantes

18/02/2021 - 14:11
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Le 15 janvier 2021, la Délégation de l'UE auprès du Conseil de l'Europe a organisé une table ronde, dans un format hybride, sur les normes juridiques non contraignantes au XXIe siècle, en coopération avec la Représentation Permanente de la Suisse auprès du Conseil de l'Europe. L'événement a consisté en deux tables rondes portant respectivement sur le concept de « droit souple » et sur les opportunités et les défis qui en découlent dans le contexte des droits de l'homme, de la démocratie et de l'État de droit.

L'Ambassadeur Roger Dubach, Directeur suppléant de la Direction du droit international public (Département fédéral des affaires étrangères), a souhaité la bienvenue à l’ensemble des participants de la table-ronde en indiquant les objectifs de cette dernière. Dans son discours d'ouverture, il a rappelé les développements actuels qui transforment la manière dont la réglementation internationale fonctionne. Par exemple, le droit souple est de plus en plus de tendance au 21ième siècle même s’il ne s’agit pas d’un phénomène nouveau. C'est dans cet esprit que la Délégation de l'UE au Conseil de l'Europe et la Représentation Permanente de la Suisse auprès de cette même institution ont organisé cet événement.

Le droit souple - c'est-à-dire les instruments non juridiquement contraignants présentant un certain degré de caractère normatif - présentent des avantages non négligeables tels que la flexibilité et l'adaptabilité. Dans le système multilatéral actuel, où il est difficile de parvenir à un consensus, de telles caractéristiques peuvent constituer une alternative efficace aux instruments de droit dit « dur ». Toutefois, ces mêmes avantages peuvent aussi poser des problèmes en termes de légitimité. Après le discours d'ouverture de l'Ambassadeur Rolf Mafael, Président du Comité des Ministres du Conseil de l'Europe, l'événement s’est penché sur l’analyse du concept de « droit souple », ainsi que sur les opportunités et les défis propres à ce dernier. Les intervenants ont présenté des perspectives diverses selon leur domaine d’expertise et des organisations qu’ils représentaient, allant de l'Organisation de coopération et de développement économiques à la Commission européenne et au Conseil de l'Europe.

Le premier ordre du jour consistait à s’accorder sur la définition de « droit souple ». L'Ambassadrice Corinne Cicéron Bühler, Directrice à la Direction du droit international (Département fédéral suisse des affaires étrangères) a présenté les expériences faites par la Suisse, un des premiers pays à avoir conçu un rapport sur le droit souple. L’ensemble des panélistes ont convenu qu’actuellement il n’existe pas de définition commune du droit souple en droit international. Plusieurs intervenants ont expliqué les raisons de cette absence de définition commune en faisant référence d’une part à la multitude d'instruments de droit souple adoptés par des organes différents et selon des procédures différentes, et d’autre part, à la difficulté de tracer une ligne nette entre les instruments de droit souple et des instruments purement politiques. 

Malgré l'absence d'une définition commune, un consensus s'est dégagé au cours de la table ronde sur les avantages concrets des normes de droit souple. Mme Josée Fecteau, Directrice des affaires juridiques de l'Organisation de coopération et de développement économiques, a montré que la flexibilité et l’adaptabilité de ces instruments donnent aux États une marge de manœuvre quant à leur mise en œuvre, ce qui leur permet de tenir compte des enjeux et particularités nationales. En outre, leur absence de caractère contraignant permet aux États de partager les meilleures pratiques et de s'engager à respecter des principes et approches ambitieux sans trop avoir à se soucier de leur mise en œuvre complète ou rapide.

Le panel a également constaté que les instruments de droit souple, ou « mou », peuvent se transformer en instruments de droit dur, soit parce qu'ils servent de base d'inspiration pour les traités internationaux, soit parce qu'ils sont pris en compte par les tribunaux dans des jugements contraignants : "l'impact d'un instrument de droit souple peut, en pratique, ne pas être aussi différent de l'impact du droit contraignant que l’on pourrait le penser en théorie".

M. Robert Spano, Président de la Cour européenne des droits de l'homme, a partagé cette perspective, rappelant que l'absence de caractère contraignant n'entraîne pas une absence totale d'effet juridique et que les recommandations du Conseil de l'Europe ont un impact sur la structure institutionnelle de la Cour, ainsi que sur sa jurisprudence. M. Jörg Polakiewicz, Conseiller juridique du Conseil de l'Europe, a ajouté à cet égard que "l'efficacité des normes de droit souple dépend non seulement de l'autorité et de la sagesse collective des femmes et des hommes qui les élaborent, mais aussi de l'environnement international, qui peut être plus ou moins réceptif aux nouvelles normes". Ainsi, certaines normes contenues dans les instruments de droit souple peuvent éventuellement s'imposer comme "faisant autorité", à condition que les États membres soient considérés comme s'y conformant.

Malgré l'ambiguïté conceptuelle qui entoure le normes de droit souple, il convient de mettre en avant comment ces dernières sont de plus en plus utilisées dans les relations internationales et le droit. Les plus de 1000 recommandations émises par le Comité des Ministres du Conseil de l'Europe, par exemple, témoignent de cette ambiguïté. Néanmoins, et comme l'ont démontré les panélistes lors de l'événement, il existe des défis préoccupants liés à ces instruments.

Pour commencer, Mme Anne Peters, Directrice de l'Institut Max Planck de droit public comparé et de droit international, a énuméré une litanie de questions relatives aux problèmes de légitimité en termes d'incertitude juridique, de déficit démocratique ou d'asymétries de pouvoir, de (non-) participation des parlements au processus d’élaboration des normes et de risque de réglementation parallèle. D'autres préoccupations ont été exprimées et reprises au sujet de la transparence et de la participation des acteurs non étatiques à la réglementation par le biais d'instruments juridiques non contraignants, notamment par M. Boriss Cilevics, membre de l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe, Président de la commission des affaires juridiques et des droits de l'homme. En général, le deuxième panel a démontré que la rapidité de conclusion des instruments de droit souple, bien qu'elle soit un avantage dans certains scénarios, peut également affecter la qualité de ces instruments par manque de délibération. A cela s’ajoute le préoccupant processus de privatisation législative sur la réglementation des normes de droit souple par l'influence des acteurs non étatiques tels que les entreprises et la société civile. Enfin, comme l'a souligné Mme Alina Orosan, Présidente du Comité des conseillers juridiques sur le droit international public, les normes de droit souple ne sont pas toujours aussi efficaces que les instruments juridiquement contraignants, car il est souvent difficile d’en contrôler l’exécution. Par conséquent, les institutions engagées dans la réglementation du droit souple doivent être prudentes "pour ne pas exagérer leur rôle", avertit le Professeur Martin Kluijer, Juge à la Cour Suprême des Pays-Bas et membre suppléant de la Commission de Venise.

Dans l'ensemble, et comme l'a judicieusement résumé l'Ambassadrice Meglena Kuneva, "...si les normes douces peuvent être une source d'inspiration bienvenue pour relever les défis actuels et futurs, elles peuvent surtout nous aider à tirer profit des possibilités qui s'offrent à nous ! ".

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